• Genel bölüm gibi özel bölüm de tamamlayıcı veya yorumlayıcı olmak üzere yedek kurallar getirir. Borçlar kanunun genel özelliği zaten. Zaten neden böyledir? Sözleşmeler alanı zaten irade serbestisinin egemen olduğu bir alandır. Dolayısıyla bunu düzenleyen, sözleşmeler alanını düzenleyen kurallar da tabi ki tamamlayıcıdır, yorumlayıcıdır, yedektir. Esası budur.
  • Emredici kurallar azdır. Zayıfı korumak için bazı kuralları emredici ama bunlar az, çok nadir.
  • Bir kısım yedek kuralların tersini öngören anlaşmalar batıl sayılmalıdır. Şimdi diyeceksiniz ki bunlar yedek kurallar zaten tersini öngörebilirsiniz. Ama Serozan diyor ki bazı yedek kurallarını diğer yedek kurallarından ayrıt tutmalısınız. Gerekçesini de şöyle açıklıyor; bu yedek kurallar adalet duygusunu yansıttığından neredeyse emredici kural sayılacağından onları emredici kural seviyesine çıkarmak gerekir. Onun fikri ama mantıklı gelecek size de anlattıkça. Mesela fahiş faizi, serbest fiyat saptırma hakkını, sorumsuzluk kaybını, yasal hak feragatını, ifa yerinin borçlu için elverişsiz tespitini sayıyoruz. Baktığınızda yedek kurallardır ama adalet duygusunu zedeler. Yedek kuralların aksini kararlaştırmanız mümkün olsa da adalet duygusunu zedeler ve dolayısıyla bu yedek kuralları aslında emredici sayıp bunun aksine sözleşme yapılamaması gerekir. Adalet duygunu ne yansıtmaz orada da hakimin takdir hakkı devreye girecek.

 

Borçlar kanunu dışında da borç ilişkilerini düzenleyen pek çok kanun var. Medeni kanunda irtifak ve rehin sözleşmeleri var, borç ilişkisi düzenliyorlar. İş kanunu, fikir ve sanat eserleri kanununda var. Ticaret kanununda sigorta, taşıma, cari hesap, acentalık, komisyonculuk sözleşmeleri var. Bunları da kastediyoruz. Tabi bunlar özel kanunlar, borçlar kanununa göre özellik arz eden hükümler. Borçlar kanunun özel hükümler kısmında bir hükmün farklı bir şekilde bu kanunlardan birinde düzenlendiğini görürseniz o kanun hükmünün uygulanması gündeme gelecek.

 

  • Tarafların iradesi yani sözleşme hükümleri adeta yasa hükmündedir. İrade serbestisi gereği. Zaten sözleşme mühendisliği diye bir alan var. Sözleşmenin maddelerinin düzenlenmesi o kadar önem arz ediyor ki bu iş için inanılmaz paralar ödeniyor. Ancak bu noktada genel işlem şartlarına dikkat edeceğiz. Genel işlem koşulları bertaraf edebiliyor tarafların haklarını. Burada aradaki sözleşme ne olursa olsun uygulanır diye düşünmeyeceğiz. Genel işlem şartları birden çok kişiye sunulmak üzere önceden hazırlanıyordu. Taraflardan biri hazırlıyordu. Diğer tarafın hazırlayan tarafla maddeleri tartışma gibi bir durumu yoktur. İmza atıp atmama serbestisi vardı.

Taraflardan biri önceden hazırlıyor bunu ve karşı tarafı hiçbir şekilde dahil etmiyordu. Genel işlem koşulu bu halde kabul ediliyordu. Bu aşamadan sonra ha evet oradaki 3 madde genel işlem koşulu diyebiliyorsak, bu şartları sağlıyorsa o halde denetime başlıyor. Bk m.25 ve devamında düzenlemişti. Diyordu ki öncelikle, yürürlüğe girdi mi? Yürürlüğe girmesi ne demek? Orada genel işlem koşullarının sözleşmede bulunduğuna dair karşı tarafın, imzalayacak kişinin dikkati çekildi mi?

Yürürlüğe girdikten sonra eğer adamın dikkati çekilmemişse, genel işlem koşullarından adamın haberi dahi olmamışsa yok hükmünde oluyor. Artık diğer denetimlere gitmemize gerek kalmıyor. Yürürlüğe girdiğini kabul ettikten sonra içerik denetimimiz başlıyor. İçerik deneti mi ne? Karşı taraf genel işlem koşullarını görmüş kabul etmiş altına da imza atmış olmasına rağmen dürüstlük kurallarına aykırıysa, onun aleyhineyse, sözleşmenin içeriğine ve konusuna tamamen yabancı hükümlerse vb. içerik denetiminde kalıyor ve biz onları yok, yazılmamış sayıyoruz. Dolayısıyla genel işlem koşulu bir kenara bırakılırsa tarafların aralarında yasa hükmünde kararlaştıkları sözleşme hükümleri diyebiliriz.

 

Şimdi tüm bunlardan yola çıktığımızda sonuç olarak sözleşmelere uygulanacak hukukta sıralamamız şu:

  1. Adalet içerikli yedek kurallar uygulanıyor.
  2. Emredici kurallar uygulanıyor. Borçlar kanunu ve diğer borç ilişkilerini düzenleyen kanunlardaki emredici kurallar.
  3. Genel işlem koşullarını saklı tutarak sözleşme taraflarının kararlaştırdığı o sözleşme kuralları uygulanıyor.
  4. Yedek kurallar uygulanıyor. Tamamlayıcı ve yorumlayıcı. Buralarda hüküm yoksa tali kaynağa bakıyoruz.
  5. Örf ve adet hukukuna bakıyoruz.
  6. Hakimin yarattığı hukuka bakıyoruz sözleşmeler alanında.

 

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.