Usul Hukuku Kurallarının Yer Bakımından Uygulanması 

     Özellikle bundan sonraki zaman bakımından uygulamayı çok iyi öğrenmemiz gerekiyor. Türk mahkemelerinin yargı yetkisi Türkiye Cumhuriyeti’nin coğrafi sınırları ile sınırlıdır. Bu sınırlar içinde yabancı bir mahkeme yargı yetkisini kullanamaz. Zira bu devletin hakimiyet hakkının bir tezahürü olan yargılama hakkının bir gereğidir. Aynı şekilde Türk mahkemelerinin de Türkiye Cumhuriyeti’nin sınırları dışında yargı hakları yoktur. Usul kurallarının yer bakımından uygulanmasında hakimin hukuku (lex fori) ilkesi geçerlidir.

Buna göre hakim uyuşmazlığın esasına yabancı hukuk kurallarını uygulayacak olsa bile, uyuşmazlığın çözümünde, kendi usul kurallarını uygulayacaktır. Örneğin dava açılması, davaya cevap, delillerin ileri sürülmesi, kanun yolu hakimin usul hukukuna tabi olacaktır. Ancak dava açanın dava ehliyetine sahip olup olmadığı, kendi milli hukukuna göre belirlenecektir. Lex fori, usulün hakimin hukukuna tabi olmasını ifade eder. Yani Türk hakimi bir uyuşmazlığı çözerken yabancı ülke kanunları uygulasa bile, uyuşmazlığı kendi ülkesinin usul hükümlerine göre çözer. Yani hangi kanun yollarına başvurulacak? Deliller nasıl ve ne zamanda öne sürülecek? Gibi konularda kendi ülkesinin usul kurallarını uygulayacak.

Öte yandan ispat kuralları yargılama hukukunun bir parçası ise de, bu konu bazı özellikler gösterir. İspat hukukuna da kural olarak lex fori uygulanır. Bu bağlamda delillerin sunuluş biçimi, delillerin takdiri hakimin hukukuna tabidir. İspat yükünün hangi delillerle yerine getirileceği hakimin hukukuna tabi olacaktır. Fakat burada da kesin delille ispat zorunluluğuna istisna tanınmalıdır. Buna göre yabancı bir ülkede yapılmış bir hukuki işlem için bizim hukukumuzda olduğu gibi senetle ispat zorunluluğu kabul edilmemelidir. Örneğin Almanya’da olduğu gibi hukuki işlem tanıkla ispata izin verilen Almanya’da yapılmış ise, Türkiye’de dava açıldığında tanıkla ispat mümkün olmalıdır. Ancak şöyle de bir istisna getiriliyor, her ülkenin ispat kuralları farklı örneğin Almanya’da her türlü hukuki işlemin tanıkla ispatı mümkün.

Almanya’da işlem yapıp gelen adama kardeşim işlemin değeri 2500 TL’yi geçiyorsa senet tutmalısın ispatın geçersiz dersek bu hakkaniyete, adalete aykırı olur. Almanya’da yaşayan adam bunu nerden bilebilir? Fakat dikkat edin ispat yükü konusunda, ispat sadece ispat yükünden ibaret değildir delilleri ve öne sürülmelerini de kapsar, ispat yükü temelde maddi hukuka yönelik bir kuraldır. Bu nedenle lex fori uygulanmaz. Hukukumuzda herkes hakkını dayandırdığı olguları ispatla yükümlüdür. HMK m.90’da da bununla ilgili bir düzenleme var. Maddi hukuk kuralının gerektirdiği vakıaları ispatlarsak ancak davayı kazanabiliyoruz. Dolayısıyla, demek istediğim şu ispat yükü kuralları maddi hukuk kökenli kurallar olduğu için ispat yükünün dağılımı bakımından hakimin hukuku değil işlemin yapıldığı yer ülkesinin hukukunun uygulanması gerekir. Yani ispat yükünün dağılımı bakımından her zaman lex forinin geçerli olduğunu söyleyemeyiz.

     Usul Hukuku Kurallarının Zaman Bakımından Uygulanması 

        Genel olarak belirtmek gerekirse, hukuk düzeninin geneli bakımından ya da belli bir hukuk dalı için öngörülen ve sırayla yürürlüğe giren normlardan hangisinin somut olaya uygulanacağını belirlemeye yönelik genel ya da özel hükümler bütünü, kanunların zaman bakımından uygulanması olarak tanımlanabilir. Bir olayla ilgili aynı anda iki kural bulunabilir,  bunlardan hangisinin uygulanacağı çok önemli bir sorun teşkil ediyor. Bu bizim için şu açıdan önemli: 2011’de HMK yürürlüğe girdi, ondan önce HUMK yürürlükteydi. HUMK zamanında yapılmış binlerce hukuki işlem var. Acaba o normlar hala geçerli olacak mı? 10 yıl önce yapılan bir sözleşmeye dayanarak dava açtığımızda acaba işlemin yapıldığı anda geçerli usul kuralları mı uygulanacak, davanın açıldığı anda geçerli usul kuralları mı uygulanacak? Ya da bugün HMK yürürlükte yarın bir kanunla HMK’nın bir maddesi değişti acaba hangisi uygulanacak? Bu meselenin zorluğu davanın sadece bir işlemden kaynaklanmamasından birçok usul işleminden oluşmasından kaynaklanıyor.

Kanunların zaman bakımından uygulanması ilk olarak, o kanunun yürürlüğe girmesini gerektirir. Esasen kanunların yürürlüğünde kanunların(normların) birbirini izlemesi asıldır. İzleme normları bu konuda ortaya çıkabilecek karışıklıklara son vermeyi amaçlar. O nedenle bir sorun çıkmaması gerekir. Hatta Kelsen’e göre, kanunlar arasında çelişki olamaz, ortaya çıkan sorunlar geçerlik sorunu olup, bu da daha üstte yer alan norma bakılarak çözümlenir. Fakat, durum bu kadar basit değil tabii ki. İşte özellikle açık ve kesin düzenlemelerin bulunmaması halinde, kanunların zaman bakımından uygulanmasında tartışma ve sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bir kanunun uygulanmasının ilk koşulu, o kanunun yürürlüğe girmiş olmasıdır. Bu da hukukumuzda, kanunun yasama organınca usulüne uygun olarak yapılması ve Resmi Gazetede yayımlanmasıyla gerçekleşir. Eğer kanunun hangi tarihte yürürlüğe gireceği açıksa bu konuda bir sorun yaşanmaz. Bunun açık olarak öngörülmediği hallerde ise, Kanun Resmi Gazete’de yayımını izleyen günden itibaren 45 gün sonra yürürlüğe girer. Kural olarak kanunlar makabline şamil değildir, geleceğe yöneliktir.

Kanunların yürürlükten kalkması ise, açık veya zımni bir şekilde olabilir. Sorunlar ve tartışmalar genellikle “zımni ilga”da ortaya çıkar. Örneğin, HMK HUMK’yı açıkça yürürlükten kaldırmıştır; fakat bu kanun aynı zamanda yürürlükten kaldırdığı kanuna da atıf yapmaktadırJ. Zımni ilga varsa ne olacak?  Zira burada bir hüküm sonraki bir hükümle açıkça ortadan kaldırılmamakta, ancak her iki hükmün de yürürlükte olması nedeniyle bir takım sorunlar ortaya çıkmaktadır. Kanunda eğer bir konuda hangi mahkemenin görevli olduğu belirtilmemişse istinat mahkemelerinin görevli olduğu söyleniyor, sonra bir kanun değişikliği oldu.

Tahkimde hakemlerin seçimi hakemlerin reddi vs. konularda ticaret mahkemesi görevlidir dedi. Burada kanun açıkça önceki kanunu ilga ettiğini söylemedi. Tahkimde istinat mahkemelerinin görevli olduğu birkaç iş daha var, orda hala istinat mahkemeleri mi görevli acaba? Orada sayılmayan konulardaki tahkim uyuşmazlıkları için istinat mahkemelerine mi gideceğiz? Zımni ilgayla ilgili bir problem. Birisi bişeyler yazıp ticaret mahkemeleri görevlidir dedi. Acaba kısmen ilga mümkün müdür? Nasıl dedi hala anlayamadım mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir, ben bu görüşe katılmıyorum. Eski ve yeni kanunun çatışması durumunda:

  • Eski ve yeni kanunun her ikisi de genel ise, sonraki kanun öncekini yürürlükten kaldırır.
  • Her iki kanun da özel ise yine sonraki kanun öncekini yürürlükten kaldırır.
  • Önceki kanun genel, sonraki kanun özel ise, sonraki tarihli özel kanun uygulanır.
  • Buna karşılık önceki kanun özel, sonraki kanun genel ise, bu durumda doktrinde kesin bir kuraldan söz edilmemektedir, zira burada iki kural çatışmaktadır. Bu konuda kanun koyucunun amacı ve menfaatler dengesi dikkate alınarak yorum yapılması savunulmaktadır. Buna göre iki hükmün birbirine göre özel ve genel olmaları, genel hükmün bertaraf edilmesi için yeterli kabul edilmemektedir. Kanun koyucunun bir özel hüküm getirirken bunun kapsamına giren olaylara artık genel hükmün uygulanmayıp münhasıran özel hükmün genel hükmü bertaraf edici nitelikte olmasını arzu etmiş olması da gerekir. Yani kanun koyucunun amacına bakılarak bir sonuca varılmalıdır, sonraki genel hükmün amacı (kapsamı) tam olarak anlaşılamıyorsa, bu takdirde kanunun özel hükümle güttüğü amacı araştırılmalıdır.

Kanunların zaman bakımından uygulanması açısından ortaya çıkan en önemli sorun, aynı hususu düzenleyen değişik kanunlardan hangisinin ne zaman uygulanacağıdır. Bu bakımdan doktrinde ortaya konulan yaklaşım ve teorilere bakıldığında, temel çatışmanın klasik ve modern teori olarak adlandırılan “kazanılmış hak” (klasik teori – geçmişe uygulanma yasağı) ile “derhal uygulanma” (modern teori) arasında olduğu görülmektedir. Klasik teoriye göre kanun yalnızca yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanır, tamam da kardeşim eski kanun zamanında yapılmış ve hala etkisini gösteren hukuki ilişkiler olabilir? Kazanılmış hak var deyip de kestirip atamıyoruz ki. Dolayısıyla bu iki teori arasında çatışma vardır.

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir